用人单位解除劳动合同若干问题

关键词：劳动者 严重违反 规章制度  违法解除 劳动合同

一、前言

劳动合同的解除分为劳动者提出和用人单位提出两种情形，对应劳动合同法第36条至第41条6个条文。具体来说，劳动者提出解除劳动合同的情形包括：劳动合同法第三十七条的劳动者自辞，第三十六条劳动者提出，协商一致；第三十八条的用人单位有过错，劳动者被迫辞职。用人单位提出解除劳动合同的情形包括：劳动合同法第三十六条用人单位提出，协商一致；第三十九条劳动者有过错，用人单位提出解除劳动合同；第四十条非劳动者过失，用人单位提出解除劳动合同；第四十一条经济性裁员。由此可见，第三十九条劳动者过错解除是劳动合同法规定的6种劳动合同解除情形中的一种。而违纪解除，也就是以严重违反用人单位的规章制度解除劳动合同又是劳动者过错解除6种情形中的一种。实践中用人单位主动与劳动者解除劳动合同，使用多、产生问题多的就是以严重违反用人单位的规章制度解除劳动合同。为了更准确的适用该条款，避免被认定为违法解除劳动合同，在此和大家探讨一下严重违反用人单位的规章制度解除劳动合同的问题。

二、案例解析

案例一 弄虚作假严重程度的判断标准

张某是某外资企业的采购人员；王某是某外资企业的保管人员，二人在该外资企业工作都超过了10年，相互认识。王某在保管货品期间，出现了A货品账面多，实物少；B货品账面少，实物多的现象，王某向本部门领导汇报，部门领导让王某自行处理。王某找到张某，恳求张某帮忙，在采购时进行调换。张某一方面觉得出现这种情况是因为王某对外发货时出现失误，实际发出A货品，却错误的记为发出B货品，不存在倒卖、偷盗的问题；另一方面碍于同事情面就答应下来。遂采用采购A货品，实际让供应单位发送B货品的方式进行调剂，期间张某没有牟取任何经济利益。终某外资企业支付了4000元采购A货品的货款，实际收到3000元B货品。某外资企业发现后根据单位制度中弄虚作假、蓄意破坏等造成经济损失人民币3000元及以上可以解除劳动合同的规定，以张某严重违反用人单位的规章制度为由解除劳动合同。张某不服，申请劳动仲裁，历经一审、二审，庭审中某外资企业以支付A货品的货款却没有收到A货品、换回的B货品为非需零配件为由认为损失达到4000元，应当解除劳动合同。张某认为某外资企业支付了购买A货品4000元货款，虽然没有收到4000元的A货品，但是收到了3000元的B货品，某外资企业的损失是两者的差价1000元；实际收到的B货品也为某外资企业所需。终人民法院认为某外资企业未证明张某所更换的配件无任何价值，以其支付的货款4000元作为标准认定张某造成的损失，不符合客观实际。张某无蓄意破坏的主观故意，某外资企业根据规章制度的规定，对张某上述行为给予经济处罚、行政处分等处分方式，足以达到警戒、教育及管理的目的。张某上述行为不构成给公司造成重大损失或严重违反公司规章制度的情形。某外资企业采取解除劳动合同的处罚方式与张某行为的后果不相当，过于严苛，于法无据，对张某要求确认某外资企业解除与其之间的劳动合同违法，应继续履行的请求予以支持。

案例二 利益冲突规则判断

某有限公司为某外资企业提供配套服务，系某外资企业的配套协作单位，王某系某外资企业的普通销售人员，王某的配偶因与同学经济往来被动成为某有限公司股东。某外资企业原先并未制定有关利益冲突、同业竞争的规章制度。为了加强管理，某外资企业近期制定了含有“当个人利益与公司利益冲突的情形可能发生或已经发生，员工必须立即通报公司。对于违反者，视情节轻重公司可给予处分，包括立即解除劳动合同。员工或其直系亲属不得直接或间接的从事与公司业务相竞争或冲突的商业活动或行为，违者予以解除劳动合同”的规章制度。在王某签收该制度一个月后，某外资企业发现了王某配偶为某公司股东的事实。某外资企业人力资源部门遂找王某核实，经双方多轮沟通，仍不能找到双方都接受的解决方案，某外资企业遂以王某严重违反用人单位的规章制度为由解除劳动合同。王某不服，申请劳动仲裁，历经一审、二审，王某在庭审中认为：根据某外资企业制度中规定“当个人利益与公司利益冲突的情形可能发生或已经发生，员工必须立即通报公司。对于违反者，视情节轻重公司可给予处分，包括立即解除劳动合同。员工或其直系亲属不得直接或间接的从事与公司业务相竞争或冲突的商业活动或行为，违者予以解除劳动合同”的内容，可以看出构成利益冲突的视情节轻重某外资企业可给予处分，包括立即解除合同。构成同业竞争的，公司解除劳动合同，而王某配偶担任股东的某公司与某外资企业是上下游配套企业，是互利共赢关系，不存利益冲突，更不存在同业竞争关系，某外资企业与王某解除劳动合同没有事实和法律依据。终人民法院认为某外资企业没有证据证明王某的行为损害了公司利益,其解除劳动合同的处罚过重，没有支持用人单位的处理决定。 ，

案例三 渎职失职损失程度判断

某外资企业仅仅在规章制度中规定：工作不负责任、渎职、失职造成较大影响或人民币5000元及以下经济损失的给予书面警告；如员工未按申诉流程进行申诉，而直接采取怠工、停工给予相应纪律处分，但没有对不胜任工作的具体情形作出规定。王某是某外资企业中层副职，王某下属的某员工因工作过失给某外资企业造成了1000余元的损失。某外资企业将王某调整为一般员工。王某不服，向某外资企业主张恢复原中层副职的工作岗位。某外资企业不同意王某的要求。王某没有到一般员工的岗位上班。半个月后，某外资企业以王某旷工严重违反用人单位的规章制度为由解除劳动合同。王某不服申请劳动仲裁，案件历经劳动仲裁、一审、二审，庭审中王某认为根据某外资企业规章制度中工作不负责任、渎职、失职造成较大影响或人民币5000元及以下经济损失的仅仅给予书面警告的内容，即使其下属过失造成1000元的损失，也仅仅是给予书面警告，达不到调整工作岗位（降级、降职）的程度，显然某外资企业以下属劳动者造成1000元损失为由调整王某的工作岗位违法。另根据“如劳动者未按申诉流程进行申诉，而直接采取怠工、停工给予相应纪律处分”的规定可以推导处进行申诉的，即使出现停工，也不应给予纪律处分，更不用说解除劳动合同了。终人民法院认为某外资企业单方面给王某调整工作岗位，不符合法律规定及双方之间签订的《劳动合同》约定；王某因为不能接受某外资企业单方面调整工作岗位而不到某外资企业处上班，不属于无故旷工。双方未对调整工作岗位协商一致，王某拒绝到某外资企业处上班的行为，应视为双方协商一致解除劳动关系。依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条规定，某外资企业应当向王某支付经济补偿金。

案例四 销售人员考勤制度合理性

王某在某国有企业从事销售工作。某国有企业规章制度中对销售人员考勤制度规定：休息日、法定假日轮流值班，不得空岗；因业务需要外出时，填写申请单，注明出差事由、单位，洽谈结束后及时返回公司向部门领导汇报，违者每次罚款200元；业务员如无外出计划，必须在岗工作，违者按旷工论处，每日罚款200元，直至解除劳动合同。但工作中经销售部门领导研究，实际执行的是出差告诉同事，特殊情况向部门领导发送微信即可的流程。某国有企业规章制度中对解除劳动合同规定：解除劳动合同需要报公司经理办公室、提交职工代表大会或者职代会分团长会议、听取公司工会的意见、抄报市劳动争议仲裁委员会。

因王某外出销售洽谈结束返回公司后没有向部门领导汇报，某国有企业以王某旷工严重违反用人单位的规章制度为由解除劳动合同。王某不服，申请劳动仲裁，某国有企业对劳动仲裁结果不服，起诉到人民法院。庭审中，某国有企业提供了考勤表、考勤台账、电子考勤表等证据证明王某存在旷工的事实。王某认为：一方面某国有企业规章制度中有关因业务需要外出时，填写申请单，注明出差事由、单位，外出销售洽谈结束返回公司后向部门领导汇报的内容没有得到严格执行，缺乏执行的刚性。经部门领导研究执行了出差告诉同事，特殊情况向部门领导发送微信即可的变通规定，因此某国有企业将外出销售洽谈结束返回公司后未向部门领导汇报的情况认定为旷工不合理；另一方面，上述证据中王某法定假日、休息日全部得到休息的内容与事实不符，且与某国有企业规章制度中法定假日、休息日轮流值班的内容相矛盾，考勤表、考勤台账等记录的内容不真实；还有上述证据中记录的出勤、休息、旷工时间与先前王某和其部门领导微信聊天中有关王某实际出勤的时间不一致，也证明考勤表、考勤台账、电子考勤表等不能作为认定事实的证据；另外，王某作为销售人员外出销售手续不全不同于无外出计划不在岗的情况，受到的处理仅仅是每日罚款200元，但不能解除劳动合同；某国有企业解除劳动合同也没有履行自身规章制度中规定的报公司经理办公室、提交劳动者代表大会或者职代会分团长会议、听取公司工会的意见、抄报市劳动争议仲裁委员会这些流程。终人民法院认为某国有企业提供的证据不能证明王某严重违反单位规章制度，其解除劳动合同违法，某国有企业向王某支付违法解除劳动合同经济赔偿金。

三、该类案件的特点

（一）矛盾特别尖锐。

作为劳动者来说，用人单位直接将他的饭碗敲掉，生活没有着落，情绪激动，大有破釜沉舟之势；作为用人单位一方一旦败诉，会极大的削弱领导的威信，带来管理上的困难，因此用人单位一方誓死捍卫解除劳动合同的结果，甚至不惜伪造证据。

    （二）劳动者都或多或少的存在一定的问题。

在该类案件中，不可否认确实可能存在着用人单位过度管理、变相排挤劳动者、对劳动者区别对待的现象，但是劳动者也不是完美无瑕的，总是存在着这样、那样的缺点和不足。

（三）标准不够明晰，弹性大，自由裁量比重也大。

      严重违反用人单位的规章制度解除劳动合同相较于劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的解除劳动合同;被依法追究刑事责任解除劳动合同等情形在叠加劳动者存在一定问题的情况下适用过程中存在着标准不够明晰，弹性大，自由裁量所占比重也大的问题。

（四）认识不统一，用人单位预测裁判结果比较困难。

不同的仲裁员、法官有不同的认识。仲裁员、法官在证据的认定上、法律的适用上往往不同一，甚至出现偏差。笔者代理的该类案件有很多是不服一审法院判决，上诉后改判的案件。这对用人单位来说预测裁判结果比较困难。

四、用人单位容易出现的错误

1、没有制定规章制度。

没有制定规章制度的情形大多出现在个体工商户、合伙企业、规模较小的有限责任公司这些单位。规模较大的有限责任公司、股份有限公司基本都能制定管理劳动者的规章制度。

2、规章制度的制定过程中民主程序欠缺或存在重大瑕疵。

具体表现为：一种情况是用人单位在制定规章制度过程中，根本就没有履行民主程序，只是照抄、照搬其他单位的规章制度，或者由单位的领导人员、人力资源管理人员自行制定后发布实施。另一种情形是虽然经过了民主程序，但是民主程序不规范，例如不是职工代表的人员冒充职工代表在出席会议表决过程中签字；部分职工代表的签字不是本人签名，而是由其他人员代签；参与讨论的主体、采用的方式不合法等。

3、据以对劳动者作出处理的规章制度，在公示或者告知劳动者方面存在问题。

实践当中，一种情况是有些单位规章制度虽然制定出来了，但是没有进行公示或者告知劳动者。另一种情况是虽然进行了公示或者告知，但是没有保存相关的证据，而发生争议时，劳动者又不认可，这两种情况下办案机关往往会以没有公示或者告知劳动者为由，认为规章制度对劳动者不发生法律效力。

4、规章制度违法。

有的单位制度规定每个月工作28天，每天工作12小时。如果以这样的规章制度来约束劳动者，劳动者在法定工作时间外不能出勤，视为旷工的，就不会得到支持。

5、规章制度内容不合理。

如某些用人单位规定劳动者上厕所不能超过一定的时间，该制度就不具有合理性。当然规章制度是否合理没有一个统一的标准，例如，一个大型的企业制度规定给公司造成损失3000元就解除劳动合同，可能会被认为过于苛刻，不合理。而一个小型的企业、个体工商户，规章制度中规定造成损失3000元就解除劳动合同，往往会认为具有合理性。因此规章制度的合理性因单位规模、性质不同而异。这需要专业人员根据不同单位的实际情况来进行合理性审查。

6、规章制度没有得到有效执行。

如上文案例当中，虽然规章制度规定了因业务需要外出时，填写申请单，注明出差事由、单位，外出销售洽谈结束返回公司后向部门领导汇报的内容，但是实施过程中执行了出差告诉同事，特殊情况向部门领导发送微信即可的变通规定，如果仍按照原规章制度中的相关内容，对王某进行处理，则不被认可。

7、劳动者的行为方式在规章制度中没有被列为禁止性情形或者虽列为禁止性情形，但劳动者行为的破坏程度达不到规章制度中解除劳动合同的标准。

实践当中，不乏用人单位虽提供了规章制度，但是翻遍该规章制度，却发现没有将劳动者的该项行为列为禁止性情形，其解除劳动合同的做法就不会得到支持。

另外也会出现案例当中所讲的单位制度规定造成损失3000元解除劳动合同，而劳动者仅造成了1000元的损失，显然达不到解除劳动的条件，而用人单位却解除了劳动合同的情形——这显然是违法的。

8、解除劳动合同没有通知工会。

用人单位单方解除劳动合同没有通知工会的情形与没有制定规章制度的情形类似，往往出现在一些个体工商户、合伙企业、小型有限责任公司中。规模较大的有限责任公司、股份有限公司单方解除劳动合同一般不会出现没有通知工会的情形。

五、困扰解决路径

（一）制定规章制度。

1、应当根据本单位自身特点制定适合本单位实际情况的规章制定。

不同单位的风险点不同，规章制度的内容和侧重点也不同，例如对加油站来说，火灾就是一个非常重要的风险点，相应的防火就应当成为规章制度的一个重要内容；而对食品生产企业来说，环境卫生才是他的重要风险点，相应的规章制度中就必须有如何维护符合环境卫生标准的内容。还有，销售企业不进行生产，相应的就没有必要制定对生产过程进行控制、管理的规章制度，但是生产企业可能将此作为规章制度的重要内容。因此，用人单位不应当照抄其他单位的规章制度，应当根据自己的规模、生产经营、管理体制的特点，制定适合自己单位行之有效的规章制度。

2、规章制度的制定主体要合法

必须是用人单位才有权制定规章制度。用人单位的其他管理机构不具有独立制定劳动规章制度的主体资格，它们只能参与规章制度的制定。企业内部某个部门制定并以某部门名义发布的规章制度合法性就有重大的风险。

3、要有专业人员的参与。

由于劳动立法具有高度分散性和专业性，非专业人员一般不具备判断、识别规章制度合法性、合理性的能力。因此，规章制度制定过程中，建议由专业的律师或者专业的人力资源管理人员参与起草工作。

（二）制定过程中让职工或职工代表参与，履行民主程序。

根据企业规模和生产经营管理的特点，用人单位可以通过职工代表大会或者全体职工大会的形式征询意见。当然，若选择职工代表大会形式，需要注意职工代表大会中职工代表的资格、人数等符合法律规定，同时要注意保留征询意见的证据，比如会议的通知、签到表、讨论会纪要等。

征询意见阶段，若采用开会的形式确实有困难，可以采用征询意见函的形式。但要注意的是，意见函上劳动者的签字必须是本人的签字。

征询意见后，在专业人员参与下就制定出了规章制度草案，规章制度草案产生后就进入了协商确定阶段。协商确定阶段，用人单位可以与工会或职工代表协商确定——当然要注意保留证据，一般可采用录像、平等协商会议纪要的形式保留证据。

需要注意的是关联公司之间规章制度是不能共用的，的办法是各个公司独立制定规章制度，各自经过民主程序；实在要通用的话，需要通过一定形式履行民主程序（限于篇幅，不作详细介绍）

（三）规章制度制定后，向劳动者公示或者告知。

公示是通过公开渠道，让不特定多数人知悉。告知是向特定人员送达。公示的优点是成本低、效率高，缺点是发生争议举证困难（公证的方式虽然易于举证，但成本较高）；告知则正好相反，易于举证但成本高，效率低。告知的方式有培训、考试、印刷成册发放给劳动者、开会、作为劳动合同附件、表单确认等方式。用人单位可根据自己单位的特点选择使用。

另外，需要指出的是现在用人单位经常使用一些邮件、微信、短信等电子公示、告知方式，这些电子公示、告知方式方便灵活、效率高、成本低，但要注意除非用人单位和劳动者有电子公示、告知的约定，否则应慎重使用，特别是对年龄较大，对电子信息不敏感的劳动者进行电子公示、告知风险更大。

（四）实施过程中得到严格执行。

制度的生命力在于执行，因此规章制度制定后要严格执行。严格执行要求对全体劳动者一视同仁，不能厚此薄彼；严格执行要求要有连贯性，不能有时执行，有时不执行。

当然为达到执行的效果，要有监督机制，评价机制，对不合时宜的制度要按照适当程序进行变通、修改、完善。

（五）正确适用规章制度，与劳动者解除劳动合同时，尽量作到程序公正、结果公正。

当发现劳动者存在不正当行为时，要给劳动者申诉的机会，并认真研究劳动者的申诉，分析劳动者的行为是否为规章制度明确禁止，且达到了规章制度中解除劳动合同的条件。如果劳动者的行为没有被规章制度禁止或者虽为禁止，但达不到解除劳动合同的程度，则不能适用以严重违反用人单位规章制度为由解除劳动合同。

给劳动者申诉的机会，可以考虑使用违规情况申诉单，这样既保证程序公正，又可以固定事实证据，还可以防止武断，引来不必要的争议。

（六）用人单位单方解除劳动合同要通知工会。

单方解除劳动合同要通知本单位建立的工会，并保留相关证据。当然没有建立工会的企业怎么办呢？工会并不是各自独立，互不统属的，是存在上下级关系的，没有建立工会组织的单位可以向上一级工会报送相关材料——其上一级工会就是基层工会的联合会、产业工会或者地方工会。

以上是笔者根据前期办理的几个案件，总结的用人单位适用劳动者严重违反用人单位的规章制度条款单方解除劳动合同存在的风险点及解决办法，希望能够给用人单位在管理上提供帮助。