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L某涉嫌生产、销售、提供假药罪案
【案情简介】
2023年4月7日，某区市场监督管理局在工作中发现，有人通过山东某某科技有限公司(以下简称:某科技公司)某电商购物平台，销售“中医**原粉”、“中医**喷剂”等药品，销售人员宣称上述药品具有多种适应症、主治功能。当日，经某某市市场监督管理局认定上述产品属于药品，且属未取得药品相关批准证明文件生产药品或者明知是上述药品而销售，涉案药品的适应症、功能主治或者成分不明,涉嫌妨害药品管理犯罪。某区公安分局立为“4.07妨害药品管理案”进行侦查。
侦查机关认为，2021年以来以犯罪嫌疑人Y某为首的犯罪团伙，制从网上购买原料，经过粉碎高温蒸煮、沉淀净化等二次加工后，将净化槽上层比较清透的液体提取到储存罐里面，再按照一定比例放入姜水、食醋、红糖水和枸杞水进行勾兑，经过消毒之后进行灌装、压盖，便生产成了宣称对100余种疑难病症具有的“中医**原粉“中医**喷剂”两种药品。2023年8月26日，经某某市市场监督管理局认定，我国境内未批准过上述两种药品，且产品外包装中未标识药品批准文号根据《中华人民共和国药品管理法》 (2019 年修订)第九十八条第款第(二)项“之规定，上述两种涉案产品认定为假药。已查明犯罪嫌疑人Y某、某科技公司销售假药获利1000余万元。
2023年4月28日，某市公安局某区分局立案侦查本案，L某被公安机关传唤拘留。2023年6月30日，L某强制措施变更为取保候审。
2024年1月，该案移送审查起诉。2024年4月3日，某区公安分局作出*解保字[2024]101号解除取保候审决定书，对L某解除取保候审措施。
【辩护意见】
一、本案属于单位犯罪，应当按照刑法规定的单位犯罪审查各L某的行为并正确定性。
根据《刑法》第三十条规定，单位犯罪，是指公司、企业、事业单位、机关、团体为本单位谋取非法利益或者以单位名义为本单位全体成员或多数成员谋取非法利益，由单位的决策机构按照单位的决策程序决定，由直接责任人员具体实施，且刑法明文规定单位应受刑法处罚的犯罪。
*诉字【2023】4#3号《起诉意见书》将L某等人列为犯罪嫌疑人，而未将涉案的某科技公司列为犯罪嫌疑人，不但属于漏列犯罪嫌疑人行为，而且导致案件事实调查、法律适用、对于当事人行为定性等均出现错误。
某科技公司于2020年05月1日成立，2020年12月9日即取得许可项目可经营食品经营，保健食品销售和第三类医疗器械经营，药品零售等经营范围。按照公安机关委托会计师事务所对于该单位账目的审计信息结论可以看出，审计人员仅统计了相关电子数据，案件侦查机关认定的该公司通过某平台销售的“中医**原粉”,仅占该公司销售额的22%左右。除此之外，该公司还经营其他多种商品(占约78%) 并从中获利，维持公司运转。
某电商平台属于涉案某科技有限公司(以下简称某科技公司)所搭建、运营，指派专门的工作人员负责。销售的产品收入全部由运营平台收取并转入某科技公司财务进行核算，其员工领取的报酬系由某科技公司负责人、控制人按照制度、流程审批后发放。
某科技公司设有销售平台数据管理部门、市场部、办公室后勤、康养部、财务部，管理层有多人,各部门有职责分工和组成人员、分管人员。《起诉意见书》提请指控的犯罪事实，从组织形式、管理结构、人员分工、机构职责和制度、资金流动、投资、利润分配及决策、销售平台运营、营销负责分工，业务范围和利润构成等可以看出，均是在某科技公司名义和其制度框架内运转，其收入和利润也归属于该公司，该公司并非主要以销售假药为主营业务，可以说任何一个或几个人的简单结合都不会完成指控行为。
根据《刑法》第三十条规定，结合本案事实可以看出：
(一)本案是某科技公司的单位犯罪，是该单位本身犯罪， 而不是单位的各个成员的犯罪之集合，也不是单位中的所有成员 共同犯罪。
(二)本案犯罪是由某科技公司的决策机构按照该单位的决策程序决定，由直接责任人员实施的。辩护人认为，单位犯罪虽然是单位本身犯罪，但具体犯罪行为需要决定者与实施者。单位依赖于其成员而存在，如果没有成员单位就不可能存在；反之，如果单位的任何成员脱离了单位，就不具有在单位中的地位与性质，不再作为单位的成员起作用，只是孤立的个人。而且单位成员之间是按照该公司的统一要求和一定秩序，相互联系，相互作用，协调一致，共同形成单位整体的。单位犯罪是在单位整体 意志支配下实施的。单位意志不是单位内部某个成员的意志，也不是各个成员意志的简单相加，而是单位内部成员在相互联系、相互作用、协调一致的条件下形成的意志，即某科技公司的整体意志，整体意志形成后，便由直接责任人员具体实施。
因此，本案单位犯罪中实际上存在两类主体：一是单位主体， 二是单位内部的自然人主体。二者密切联系、不可分割。没有单位本身作为主体，其中的某些自然人便是独立的自然人主体；如果没有单位内部的自然人主体，也不可能有单位犯罪。本案并非盗用、冒用单位名义实施犯罪，或违法所得由实施犯罪的个人私分，也不是单位内部成员未经单位决策机构批准、同意或者认可而实施犯罪的，也不是单位内部成员实施与其职务活动无关的犯 罪行为。本案侦查机关仅仅将单位部分自然人列为犯罪主体，而忽视了某科技公司的主体地位，既放纵了部分人员，也不当扩大了打击面。
单位犯罪一般表现为本单位谋取非法利益或者以单位名义为本单位全体成员或多数成员谋取非法利益。为单位谋取合法利益的行为，不可能成立任何犯罪；仅仅为单位少数成员谋取非法利益的行为，也不成立单位犯罪。为本单位谋取非法利益，是指为单位本身谋取非法利益，违法所得由单位所有，但不排除以各种理由将非法所得分配给单位全体成员或多数成员享有。
辩护人认为值得注意的是，“为本单位谋取非法利益”这一特征只是为了区分单位犯罪与单位内部成员的个人犯罪，而不是 任何单位犯罪不可缺少的特征。
(三)单位犯罪以刑法明文规定单位应受刑罚处罚为前提。
即只有当刑法规定了单位可以成为某种犯罪的行为主体时，才可能将单位认定为犯罪主体。刑法第30条规定：“公司、企业、事业单位、机关、团体实施的危害社会的行为，法律规定为 单位犯罪的，应当负刑事责任。”这表明，刑法没有规定单位可 以成为行为主体时，才只能由自然人作为行为主体。换言之，某种犯罪行为“由单位实施”,但刑法没有将单位规定为行为主体 时，应当而且只能对自然人定罪量刑。根据《刑法》百四十条、一百五十条规定，结合本案事实，本案属于刑法明文规定了的单位犯罪，应当严格执行法律。正因为如此，全国人大常委会2014年4月24日《关于〈中华人民共和国刑法〉第三十条的解释》明确规定：“公司、企业、事业单位、机关、团体等单位实施刑法规定的危害社会的行为，刑法分则和其他法律未规定追究 单位的刑事责任的，对组织、策划、实施该危害社会行为的人依 法追究刑事责任。”
二、L某行为不构成涉嫌生产、销售、提供假药犯罪。
《刑法》第三十一条规定，单位犯罪的，对单位判处罚金， 并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员判处刑罚。本法分则和其他法律另有规定的，依照规定。百四十一条生产、销售假药的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金；对人体健康造成严重危害或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；致人死亡或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处罚金或者没收财产。药品使用单位的人员明知是假药而提供给他人使用的，依照前款的规定处罚。
百五十条单位犯本节百四十条至百四十八条 规定之罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其 他直接责任人员，依照各该条的规定处罚。
如上所述，本案应当定性为单位涉嫌犯罪，依法仅应对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员追究刑事责任。根据侦查卷宗相关材料，辩护人认为L某不属于某科技公司的销售假药的直接负责的主管人员和其他直接责任人员，侦查机关不当扩大了对于“其他直接责任人员”范围的认定。
辩护人认为，直接负责的主管人员，是在单位实施的犯罪中 起决定、批准、授意、纵容、指挥等作用的人员，一般是单位的 主管负责人，包括法定代表人。其他直接责任人员，是在单位犯罪中具体实施犯罪并起较大作用的人员，既可以是单位的经营管理人员，罪也可以是单位的职工，包括聘任、雇佣的人员。《刑法》虽没有直接规定“直接负责的主管人员和其他直接责任人员”, 但是相关司法解释或文件中，对此有规定，可以作为本案的参考。如《全国法院审理金融犯罪案件工作座谈会纪要》规定：其他直接责任人员，是在单位犯罪中具体实施犯罪并起较大作用的人员，对于受单位领导指派或奉命而参与实施了一定犯罪行为的人员，一般不宜认定为直接责任人员追究刑事责任。《办理走私刑事案件适用法律若干问题的意见》规定：对于受单位领导指派而积极参与实施走私犯罪行为的人员，如果其行为在走私犯罪的 主要环节起重要作用的可以认定为单位犯罪的直接责任人员。这两个文件虽然都只是针对特定犯罪作出的规定，但其精神对一般单位犯罪的其他直接责任人员认定无疑具有指导意义。结合本案事实，L某显然不属于直接负责的主管人员或其他直接责任人员。
本案被控行为是L某涉嫌销售假药罪(生产、提供行为与昇 正堂公司无关),其在公司中仅负责财务核算，这是其公司工作职责。本案被控药品的销售行为由销售方法策划、销售平台搭建、宣传培训推销、商品采购、平台收款等环节构成，这些环节中销售方法策划、宣传培训推销、商品采购属于主要环节，是销售行为的核心。L某仅从事公司其他人员销售后货款回收到公司之后的核算工作，是销售已经完成后的行为，不属于销售行为组成部分，因而不属于实施指控的犯罪的行为。如按照侦查机关思路，不但遗漏了多个嫌疑人，且与前述司法解释精神不一致，导致追责逻辑混乱。
侦查机关未收集某科技公司相关组织、决策、审批、岗位职责、分配制度、财务凭证等资料，使本案基本事实不清。
【处理结果】
2024年4月3日，某区公安分局按照检察机关建议，作出*解保字[2024]101号解除取保候审通知书，终止对L某侦查。
【案件评析】
本案属于非常典型的单位犯罪，以单位名义向外出售假药并以此牟利。在司法实践中，对单位犯罪直接责任人员的认定，应当持谨慎态度，因单位内部成员组织分工复杂，错误的统一认定为责任人员容易导致刑罚打击范围过大，存在牵连无辜人员的情况，因此在单位犯罪中，区分人员之间的责任属于此类案件的关键所在，不能因从属于单位工作人员就一律认定为责任人。
从理论上研究，生产、销售假药罪系抽象危险犯，即具备生产、销售行为就构成犯罪，不需要获利或者造成危害结果。若有关人员在案件中并未实施销售行为，与生产无关，在认定有关人员的责任时，不应当承担生产、销售假药的责任，因此罪名存在单位犯罪时，应当直接由单位主要负责人和经办人承担刑罚，而不应由公司其他正常工作人员承担刑事责任。
《中华人民共和国刑事诉讼法》规定，百七十一条：人民检察院审查案件的时候，必须查明：（一）犯罪事实、情节是否清楚，证据是否确实、充分，犯罪性质和罪名的认定是否正确；（二）有无遗漏罪行和其他应当追究刑事责任的人；（三）是否属于不应追究刑事责任的；（四）有无附带民事诉讼；（五）侦查活动是否合法。上述规定可以看出，人民检察院在认定一人是否有罪时，应当同时参考上述规定，实践中往往会存在仅搜集有罪证据而忽略了无罪证据，因此在面对当事人可能判处无罪或法定不起诉、酌定不起诉等情形时，辩护人应当及时与有关机关沟通，避免因延误时机而使得有关人员陷入不利情形。基于“少捕慎押慎诉”这一刑事政策，结合刑事法律规定梳理相关刑事不起诉的适用条件及常见的不起诉情节列明以下规定：
一、法定不起诉：根据《中华人民共和国刑事诉讼法》百七十七条和第十六条规定，具有以下七种情形之人民检察院应当作出不起诉决定：（一）犯罪嫌疑人没有犯罪事实；（二）情节显著轻微、危害不大，不认为是犯罪的；（三）犯罪已过追诉时效期限的；（四）经特赦令免除刑罚的；（五）依照刑法告诉才处理的犯罪，没有告诉或者撤回告诉的；（六）犯罪嫌疑人、被告人死亡的；（七）其他法律规定免予追究刑事责任的。法定不起诉系检察机关在审查案件时必须依据的规定，属于检察院诉讼规则的一部分，案件全程均可予以认定。
二、酌定不起诉，酌定不起诉又称相对不起诉。《中华人民共和国刑事诉讼法》百七十七条第二款规定：“对于犯罪情节轻微，依照刑法规定不需要判处刑罚或者免除刑罚的，人民检察院可以作出不起诉决定。”酌定不起诉情形的规定意味着法律给予了检察机关一定的自由裁量权，结合社会实践中具体的情节作为参考。
【结语和建议】
不起诉，是指检察机关对不符合起诉条件的案件终止诉讼程序而不进行法院审判的决定。根据我国刑事诉讼法的规定，不起诉，是指人民检察院对公安机关侦查终结移送起诉的案件和自行侦查终结的案件进行审查后，认为犯罪嫌疑人的行为不符合起诉条件或没有必要起诉的，依法不将犯罪嫌疑人提交人民法院进行审判、追究刑事责任的一种处理决定。不起诉是人民检察院对案件审查后依法做出的处理结果之一，其性质是人民检察院对其认定的不应追究、不需要追究或者无法追究刑事责任的犯罪嫌疑人所作的一种诉讼处分。它的法律效力在于不将案件交付人民法院审判，从而在审查起诉阶段终止刑事诉讼。对于犯罪嫌疑人而言，不起诉决定意味着其行为在法律上是无罪的，面对案件时既需要收集有罪证据，又需要及时判断是否属于不起诉或无罪的情节，对涉案人员负责也是对法律负责。
（编写：贺子钊）
2024年11月1日
