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【案情简介】
2007年12月，高某某欲承包四川某局工程处发包的成品油储备库四川工程处改扩建工程（以下简称四川工程）。经与某某**防腐有限公司（以下简称某某公司）协商同意，高某某以某某公司名义投标取得该工程的施工资格，并于2008年1月4日订立了《成立成员单位协议》。
合同签订后，高某某以某某**公司的名义在河南省新乡市某某县信用社开立帐户存入资金73万余元，该信用社向四川工程出具了履约保函。同时，高某某组织人员开始施工。按照约定发包人四川工程支付了预付工程款146万元给高某某的项目公司。高某某施工一定阶段后，某某公司决定独立接手该工程的后续施工，高某某退出施工。某某公司法定代表人王某某以手机短信方式与高某某达成工程交接协议。
因某某公司与高某某因返还履约保函保证金发生纠纷，高某某向北京市海淀区人民法院起诉某某**公司要求返还。2009年6月4日北京市海淀区人民法院作出（2008）海民初字第5321号民事判决书，判决某某公司退还73万元。某某公司不服一审判决提起上诉，该案二审法院维持了一审的判决。某某公司在一审败诉后，向侦查机关报案。
另外，2006年8月初，高某某曾与高*坤、李**三人协商投资成立河南**防腐有限公司。投资分为现金和实物两部分，共计2800万元。现金投资来源于高某某与高*坤个人从金融机构的借款，实物为三人的工程设备等物资。由高*坤操作验资等公司设立事宜。同年，8月17日，公司营业执照签发。后三人商议后，决定公司解散，由高*坤操作处理遗留问题。公司营业执照签发后，没有办理施工资质证件，没有对外签署过业务合同，没有从事过经营，没有任何负债。某某县公安局在侦查挪用案件时候，发现了公司设立事宜，并以抽逃出资罪立案侦查。
2009年11月24日，河南省某某县公安局立案侦查本案。2009年12月15日，高某某被刑事拘留。同年12月29日，被某某县人民检察院批准逮捕，次日某某县公安局对高某某涉嫌抽逃出资罪立案侦查。2010年2月26日，某某县公安局作出*公刑诉字【2010】31号《起诉意见书》，认定高某某构成挪用资金罪、抽逃出资罪，提请公诉机关审查起诉。
2010年2月28日，该案移送审查起诉。审查起诉期间，公诉机关对案件两次退回补充侦查。2010年8月24日，某某县人民检察院作出*检刑保[2010]08号取保候审决定书，对高某某决定取保候审。2011年9月30日，某某县人民检察院作出长*检刑解保【2011】3号解除取保候审决定书，对高某某解除取保候审措施（文书作出日期为2011年8月24日）。
【辩护意见】
一、高某某与某某防腐有限公司之间属于经济纠纷，不应当通过刑事诉讼程序解决，其行为不构成挪用资金罪。
（一）、高某某与某某公司是平等主体之间的有偿借用资质的民事合同关系，高某某本人不属于某某公司的工作人员。
首先，高某某与某某公司2008年1月4日订立的《成立成员单位协议》内容显示，双方是合同关系，是因为四川工程而临时合作的关系。该协议第三条款的规定：“成员单位资格级别一般成员单位。”第四条 (一)乙方高某某权利第1条第(4)项规定:“以甲方成员名义宣传自己和进行经营活动的资格和权利。”第十条规定：“乙方无论选择哪种收费办法均属承包经营性质，故双方均必须独立守法经营，单独核算，自负盈亏，各自承担一切经济、法律责任。”由此可见，高某某与某某公司之间是承包合同关系。
其次，高某某与某某公司没有建立过劳动关系，不属于某某公司的工作人员。高某某没有与某某公司建立过劳动合同关系，没有订立过劳动合同，该公司也没有给其缴纳过任何社会保险费用，没有任命过高某某任何职务。高某某的工作及其由此产生的各项权利义务均由其独自承担。因而，高某某不属于某某公司工作人员，不符合该罪对主体要件的要求。
（三）、高某某与某某公司之间的关系，已经在北京法院审理履约保证金案件中查明了该事实。北京法院的判决书认为，高某某与某某公司之间属于“承包经营性质，每年向某某公司缴纳相应管理费，双方独立守法经营，单独核算，自负盈亏，各自独立承担一切经济、法律责任。”虽然，这是民事案件审理过程中法院对于双方关系的认定，但是对于办理本案仍然有不容忽视的参考价值。均为司法机关，对于相同法律事实和性质的认定应当一致，故本案中高某某与某某公司的关系也应当是承包合同的民事法律关系。双方因为该关系产生的任何争议，均不应当通过刑事诉讼的程序解决。
二、四川工程施工主体变更之时，高某某与某某公司对工程相关事宜进行过协商，并达成了一致意见。
高某某的供述及北京法院判决书查明的事实，结合河南省**市**公证处（2009）**证民字第201号《公证书》内容、高某某与某某公司法定代表人手机短信内容表明，高某某与某某公司之间在四川工程施工主体变更时候，确实进行过协商，形成了具有法律意义上的协议内容，该协议内容也得到了民事案件审判机关的确认。该协议内容证明：1、高某某的业务提成为60万元、已完工工程按60万元计算，由某某公司与储备局157处结算、施工现场的设备按照35万、沙石按照3万元交接给公司，以上共计158万元。2、高某某从甲方（储备局157处）拿走146万元的工程首付款、电费2万元、营业税5万元，共计153万元。与某某公司应当支付给高某某的158万元相抵后，某某公司应向高某某支付5万元。高某某对于该短信内容是予以同意了的。
刑事诉讼案件中据以定罪的证据，必须达到证据确实充分，排除合理怀疑的证明标准。虽然，某某公司法定代表人对于是否进行过协商持否认态度，但是，现有的上述《公证书》等证据尚没有任何证据可以推翻。我们对于某某公司的陈述虚假性的合理怀疑不能得到合理的排除。
三、高某某对136万元工程款拥有支配权。
本案涉嫌挪用的136万元，原系四川某局157处与高某某的157处项目部签订《成品油储备库157处扩建工程防腐施工合同》（以下简称《施工合同》）时，储备局157处交付给157处项目部的工程首付款中的一部分。结合高某某与某某公司2008年1月4日订立的《成立成员单位协议》内容和工程施工主体变更时协商的内容，我们认为高某某对于该工程首付款有独立的支配权，其所有权属于高某某所有。在与某某公司解决工程遗留问题时候，该公司没有对于157处项目部的资金管理权予以收回或进行过特别强调。由此可见，高某某的行为没有侵犯某某公司的财产权利。
挪用资金罪在主观方面只能出于故意，即行为人明知自己在挪用或借贷本单位资金，并且利用了职务上的便利，而仍故意为之。但本案高某某是在与某某公司进行过协商，并形成具体意见后，按照协议内容支配上述款项的，该款项与协议内容确认的某某公司应付高某某的款项相互抵销。我们认为这是合法、合理的民事行为，不构成犯罪。
四、高某某的行为不构成抽逃出资罪。
《中华人民共和国刑法》百五十九条规定：“公司发起人、股东违反公司法的规定未交付货币、实物或者未转移财产权，虚假出资，或者在公司成立后又抽逃其出资，数额巨大、后果严重或者有其他严重情节的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处虚假出资金额或者抽逃出资金额百分之二以上百分之十以下罚金。”
根据上述法律规定可以看出，抽逃出资必须是有数额巨大、后果严重或者有其他严重情节的行为。“数额巨大、后果严重或者有其他严重情节”是划清本罪与非罪的主要界限。
法律虽然没有规定“数额巨大、后果严重或者有其他严重情节”的具体标准，但是司法实践中有一些规定应当作为我们判别罪与非罪的标准。如检公安部关于刑事案件立案追诉标准规定(二)第四条 [虚假出资、抽逃出资案(刑法百五十九条)]规定：“公司发起人、股东违反公司法的规定……,在公司成立后又抽逃其出资，涉嫌下列情形之一的，应予立案追诉：（一）略(二)有限责任公司股东抽逃出资数额在三十万元以上并占其实缴出资数额百分之六十以上的，股份有限公司发起人、股东抽逃出资数额在三百万元以上并占其实缴出资数额百分之三十以上的；(三)造成公司、股东、债权人的直接经济损失累计数额在十万元以上的；(四)虽未达到上述数额标准，但具有下列情形之一的：
1、致使公司资不抵债或者无法正常经营的；2、公司发起人、股东合谋虚假出资、抽逃出资的；3、两年内因虚假出资、抽逃出资受过行政处罚二次以上，又虚假出资、抽逃出资的；4、利用虚假出资、抽逃出资所得资金进行违法活动的。
五、后果严重或者有其他严重情节的情形。
从上述规定可以看出，抽逃出资客观要件中的数额巨大，必须符合抽逃数额达到30万元以上，且占实缴出资额的60%以上才符合数额巨大的含义。后果严重，必须是造成公司、股东、债权人的直接经济损失累计数额在十万元以上，致使公司资不抵债或无法正常经营。其他严重情节，应当是合谋抽逃出资，两年内抽逃出资受过行政处罚二次以上又抽逃出资，以及利用抽逃出资所得资金进行违法活动等行为。
对于上述法律规定的分析看出，高某某的行为均不符合上述规定。
1、某某县公安局长*公刑诉字【2010】31号《起诉意见书》指控的数额不符合检、公安部关于刑事案件立案追诉标准规定(二)第四条规定的数额要求。
2、本案没有给公司、股东、债权人造成任何损失。公司没有办理资质证件，更没有经营过。公司因为一个股东患病、去世而解散，解散清算虽未严格按照公司法程序留下记录，但是不能否认清算的性质本身，更不能作为抽逃出资对待。
3、无其他严重后果或其他严重情节。
综上所述，本辩护人认为，某某县公安局*公刑诉字【2010】31号《起诉意见书》指控的罪名，均证据不足，且明显的涉嫌利用刑事侦查权插手经济纠纷，损害到司法的公正和权威。请贵院秉公执法，对于本案尽快予以审查终结，并作出不起诉决定！
【处理结果】
2012年3月16日，某某县公安局作出*公经撤字【2012】009号《撤销案件决定书》，决定撤销此案。
【裁判文书】
2012年3月5日，某某县人民检察院以“目前证据不能证实高某某具有犯罪行为”为由，将此案退回某某县公安局，建议其撤销案件。
2012年3月16日，某某县公安局将此案撤销。
2012年9月17日，某某县人民检察院作出*检赔决【2012】1号《刑事赔偿决定书》，决定对高某某赔偿人身自由赔偿金41150.45元，精神损害抚慰金20000元，赔礼道歉，消除影响。
【案例评析】
一、牢固树立法治观念，严防通过刑事诉讼程序解决民事争议。
本案是一起比较典型的因民事争议引发的刑事案件，当事人一方报案后公安机关启动了刑事程序，终并未达到报案人的目的，司法机关按照赔偿程序承担了责任。
司法实践中，很多涉嫌诈骗罪、职务侵占、挪用资金等经济犯罪案件多由合同、债务等普通经济纠纷案件演化升级而来。案件侦查中，侦查机关往往发现一个案件可能系民事纠纷，但往往基于各种原因并不及时撤销案件，而是要么提请审查起诉，要么扩大侦查范围，从当事人的税收、信贷资金、知识产权、注册资金等容易产生问题的地方收集当事人有罪证据，使案件变得越来越复杂，嫌疑人羁押期限一般都很长。一个案件到底属于民事经济纠纷还是犯罪案件有时候界限是很模糊的，实践中难免有将貌似犯罪案件实为民事、经济纠纷案件作为刑事案件予以立案侦查的情况出现。其实，许多经济犯罪案件与合同、债务等普通经济纠纷案件是有本质区别的。公安部对于公安机关是否应当对经济类案件进行立案侦查，也是有明确规定的，《公安部关于公安机关不得非法越权干预经济纠纷案件处理的通知》（1989年3月15日）、《公安部关于严禁公安机关插手经济纠纷违法抓人的通知》（1992年4月25日）都有明确规定：工作中，必须划清经济犯罪和经济纠纷的界限，决不能把经济纠纷当作诈骗等经济犯罪来处理。严禁非法干预经济纠纷问题的处理。对经济纠纷问题，应由有关企事业及其行政主管部门、仲裁机关和人民法院依法处理，公安机关不要去干预。更不允许以查处诈骗等经济犯罪为名，以刑事强制措施等非法手段去插手经济纠纷问题。否则，造成严重后果的，要依法追究有关当事人和主管负责人的法律责任。各地公安机关承办经济犯罪案件，必须严格执行人民法院、人民检察院、公安部关于案件管辖的规定。要正确区分诈骗、走私等经济犯罪与经济合同纠纷的界限，准确定性。凡属债务、合同等经济纠纷，公安机关不得介入。
二、对于久挂不动刑事案件，应当依法推动办案机关及时结案，给当事人一个明确的结论。
实践中，一些案件在辩护中，办案机关虽然释放了当事人，但是长期挂起来无人问津，使案件没有一个终结性的文书。甚至，取保候审等强制措施长期不解除，给当事人的生产生活造成很大的影响。
本案2010年8月24日，检察机关决定对高某某取保候审，但取保候审期限已经超过法定期限后仍然不解除，案件更无结论。原《中华人民共和国刑事诉讼法》第五十八条的规定：“人民法院、人民检察院和公安机关对犯罪嫌疑人、被告人取保候审长不得超过十二个月，监视居住长不得超过六个月。在取保候审、监视居住期间，不得中断对案件的侦查、起诉和审理。对于发现不应当追究刑事责任或者取保候审、监视居住期限届满的，应当及时解除取保候审、监视居住。解除取保候审、监视居住，应当及时通知被取保候审、监视居住人和有关单位。”
在具体操作程序上，《人民检察院刑事诉讼规则》第六十二条规定“犯罪嫌疑人及其法定代理人、近亲属或者犯罪嫌疑人委托的律师及其他辩护人认为取保候审超过法定期限，向人民检察院提出解除取保候审要求的，人民检察院应当在七日以内审查决定。经审查认为超过法定期限的，经检察长批准后，解除取保候审；经审查未超过法定期限的，书面答复申请人。”
取保候审作为一种刑事诉讼程序中的强制措施，对于被采取措施的人的人身自由有多种限制，同时给其家人、本人生活、精神会带来巨大的痛苦、压力。事实上，许多嫌疑人在长期羁押中，办案机关已经中断了对于案件的起诉，在取保候审期限已经届满时，对案件不了了之。
【结语和建议】
本案从对当事人拘留开始，到逮捕机关对当事人赔偿结束，历时三年时间。反映了权力机关对于民事案件的不当干预和行使公权力的任性。案件办理过程中，也暴露出刑事诉讼法立法上的一些缺陷。
对于民刑交叉案件和一些经济纠纷与刑事犯罪构成模糊的案件，原刑事诉讼法并没有建立律师的辩护制度和证据收集制度，使当事人的辩护权在此阶段不能得到有效行使。即使修改后的刑事诉讼法，我们认为也缺少一种类似听证、辩论等较为公开的程序和使办案机关决策人员充分听取辩护人观点的机制。
另外，许多刑法第四章破坏社会主义经济秩序罪案件办理与故意杀人、伤害等《刑法》第四章自然犯罪办理应当有不同的特点。在刑事诉讼程序进行中，办案机关对于拘留、逮捕强制措施的适用过于频繁，限于办案机关的能力和案情的复杂性，建议适当对类似本案情况的案件，增大取保候审措施，加大保证金，减少运用拘留、逮捕强制措施，既能提高案件办理效率，全面充分收集证据，还能防止赔偿负担，打消办案人员的顾虑。
